近年來,證券、金融監管和司法審判對于上市公司法定代表人違規、越權以上市公司名義對外簽訂協議、損害上市公司及中小投資者權益的問題愈發關注。《民法典擔保制度解釋》以及上市公司監管規則等規定亦明確規定,未經上市公司決議及公告程序的對外擔保對上市公司不發生效力。在當前實踐中,出現大量以“共同借款”形式規避上市公司擔保規則的情形,致使法律法規以及監管規則的立法目的落空,嚴重擾亂了司法實踐和證券市場秩序。當前各地司法實踐對于此類案件的裁判觀點亦存在較大爭議。

2024年5月5日,北京大學民法研究中心舉辦了主題為“以‘共同借款’形式規避上市公司擔保規則的實務問題”研討會,以司法實踐中的典型類案為基礎,結合最新法律法規及司法解釋的立法意旨,對相關爭議焦點問題展開研討。

本次會議由北京大學劉凱湘教授、中倫律師事務所合伙人張勝律師聯袂主持,中國人民大學高圣平教授,清華大學韓世遠教授以及北京大學蔣大興教授、薛軍教授,先后作了主題發言。

劉凱湘教授認為,現行法下設定上市公司對外擔保需要嚴格審查決議和公告的原因在于相關交易具有“單務性”和“無償性”,防止上市公司法定代表人等主體隨意簽署協議損害上市公司及中小投資者利益。結合現行法律規范,判斷上市公司作為共同借款人簽署的借款協議是否有效,應以《民法典》第一百四十六條以及《民法典合同編通則解釋》相關條款為基礎,采用穿透性審查的思維,判定相關交易的實質還是在于讓上市公司承擔“擔保”責任。

高圣平教授指出,規范上市公司對外擔保的監管規則和裁判規則一直在演變和完善,先是嚴格規范對外擔保,后是擴及到“債務加入”等形式。在“債務加入”也被司法實踐明確需要準用擔保規則之后,實踐中又大量出現上市公司與他人“共同借款”的形式。上市公司作為共同借款人,客觀上為他人債務起到了增信的作用。對于“債務加入”的認定,不宜機械地以被加入債務和加入債務的先后作為識別標準,其核心仍然在于債務加入人是否需要共同承擔還款責任。在此類上市公司“共同借款”的交易中,上市公司實際未收到款項卻要承擔共同還款責任,應認定為屬于典型的“債務加入”,準用擔保的規則處理。

韓世遠教授以個案為例,從事實和規范兩個層面分析以“共同借款”形式規避上市公司擔保規則的問題。韓世遠教授指出,相關案件的重點還在于對合同的解釋。對于合同的解釋問題,不能僅通過合同標題等外觀解釋合同,更應該著重審查合同約定的內容、合同簽訂的過程以及合同履行的情況。如果借款主體間沒有任何商業往來的基礎,就“共同借款”合同又無締約及磋商過程,則應當采取穿透式思維,認定共同借款協議背后的真實交易關系。

蔣大興教授從上市公司財務管理角度指出,公司財務記錄情況也是判斷各方真實意思表示的重要因素之一。若上市公司財務記錄中存在對出借人的負債和共同借款人的財務往來記錄,則借貸行為是上市公司的真實意思表示;反之,則借款協議存在其他解釋的可能性。共同借款通常建立在共同關系(如合伙關系)的基礎上,若共同借款主體之間并無相關事實基礎,那么相關“共同借款”的合同性質也是值得懷疑。且如果上市公司系與其關聯主體間共同借款,則屬于典型的關聯交易情形,依據上市公司交易規則更需要履行相應的決議和公告程序。

薛軍教授認為,從“債務加入”“差額補足”“流動性支持”,再到現在的“共同借款”,實踐中對于此類試圖規避擔保規則的交易形式愈發多樣,相關的法律法規也應不斷完善來以規制此類不當行為。對此,如何確定統一可行的法律關系識別標準,也成為當前司法實踐需要重點解決的問題。就“共同借款”而言,可從以下角度進行判定:第一,相關上市公司的財務記錄是否有體現共同借款的負債情況;第二,相關上市公司是否實際收到或者使用相關款項;第三,即使相關上市公司收到少部分款項,也要綜合判斷共同借款人之間的款項分配是否具備合理性。

與會的律師代表及上市公司代表,也從實務角度結合具體案例與各位專家學者進行共同探討。中倫律師事務所合伙人張勝律師指出,根據《上市公司信息披露管理辦法》以及新修訂的《公司法》規定,實踐中上市公司與相關關聯主體共同借款屬于典型的“關聯交易”,應當履行相應的決議和公告程序,未盡審查義務的交易相對方并非“善意”;相關上市公司監管規定直接關涉證券金融市場秩序以及廣大中小投資者利益,亦應當適用“公序良俗”的規定來判定相關合同的效力。

各位學者專家共同認為,對于此類上市公司“共同借款”交易的問題亟需進行嚴格規范,若通過“共同借款”形式可以輕易規避現行法下規范上市公司擔保的法律規范和監管規則,將直接導致相關立法目的落空,產生嚴重的不良后果。對此,司法裁判應當與行政監管形成合力,共同根治上市公司及資本市場的相關問題。