- 產品代言或直播帶貨屢翻車 合規這根弦明星要繃緊
- 2022年06月13日 來源：法治日報 作者：韓丹東
提要：近年來，明星代言產品出現問題的情況屢屢發生，有的涉及虛假宣傳，有的是產品質量問題。特別是隨著電商平臺的興起，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產品，“三無”產品、假貨問題時有發生。人們不禁要問：明星代言產品出現問題，該如何擔責？
“合規”這根弦，明星要繃緊
產品代言或直播帶貨屢屢翻車 專家建議
● 明星作為產品代言人，有著利用自身影響力表達自己的推薦意圖，從而起到對代言產品擔保的作用
● 明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉變為一個參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務和責任。明星帶貨產品出現問題仍然應當以廣告代言人的主體身份承擔責任，以廣告法中的相關規定為主，結合其行為帶來的損害后果及其程度，承擔民事、行政乃至刑事責任
● 關于代言人主觀過錯的衡量標準，法院通常以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不苛以更高的審查義務，實務中難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形，進而無法判處廣告代言人承擔連帶賠償責任
明星代言的連鎖店疑似加盟詐騙，明星代言的金融產品頻頻爆雷；市場價4500元的白酒，明星在直播間聲稱通過努力控價為大家爭取了最便宜的價格，結果是4799元；明星“種草”某品牌化妝品，標價29.9元、9.9元被指公然賣假貨……
近年來，明星代言產品出現問題的情況屢屢發生，有的涉及虛假宣傳，有的是產品質量問題。特別是隨著電商平臺的興起，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產品，“三無”產品、假貨問題時有發生。人們不禁要問：明星代言產品出現問題，該如何擔責？
代言產品頻頻翻車
發文道歉不能免責
2015年，被稱為“史上最嚴”的新廣告法實施，給明星代言敲響了警鐘。然而此后，明星代言翻車事件仍然時有發生。
2021年5月，馬伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟詐騙，馬伊琍工作室發布聲明稱收到上海警方通知，已經第一時間提出解約并積極配合警方工作，同時向受騙的消費者加盟商致歉。2022年4月，多位明星代言的產品“燕之屋”被曝存在虛假宣傳、誘導大眾消費等問題，證監會要求相關公司就是否存在虛假宣傳等作出說明。
值得注意的是，當下，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產品，有別于傳統的代言方式，出現的問題也不少。這種行為又該如何界定？
針對這一問題，今年4月，江蘇省市場監管局出臺了《商業廣告代言行為監管執法指南》(以下簡稱《指南》)，對11種具體情形明確了判定標準，其中構成商業代言的情形有7種，明確以“種草”等形式變相發布商業廣告，導致消費者不能辨明其為廣告，并被廣告內容欺騙、誤導的廣告代言行為屬于違法的商業代言行為。
北京德和衡律師事務所律師馬麗紅分析稱，根據廣告法規定，廣告代言人指的是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。也就是說，明星代言要用自己的名義或者形象，對代言產品進行“推薦”及“證明”，即明星作為產品代言人，有著利用自身影響力表達自己的推薦意圖，從而起到對代言產品擔保的作用。
據公開報道，代言產品出現問題后，明星普遍采取發表聲明道歉并與品牌方解約的方式回應。明星這么做是否就能與問題產品劃清界限了呢？
北京星權律師事務所副主任甄景善說，明星作為公眾人物，通過產品代言，可以顯著提升產品的知名度和美譽度，給產品的生產者、銷售者等帶來巨大的經濟利益。在明星代言過程中，如果代言產品是 問題產品如“三無”產品，將會帶來非常惡劣的影響。
“明星把問題產品、‘三無’產品推薦給消費者，可能直接損害消費者的人身、財產等合法權益；問題產品的生產者和銷售者通過請明星代言的方式攫取巨額非法利益，會嚴重損害生產、銷售合法優質產品企業的信心和積極性，壓縮誠信經營企業的生存空間。”甄景善分析道。
國家一級導演車徑行提出：“明星為企業代言產品無可厚非，但必須了解所代言產品是否存在問題、是否為‘三無’產品等。不能不聞不問，拿著代言費，閉著眼睛代言。若所代言產品出現問題，不能道歉了事，要承擔相應的法律責任。”
直播帶貨出現問題
界定身份依法擔責
隨著電商直播的發展，越來越多明星加入直播帶貨這個賽道，其中不少人被曝涉嫌虛假宣傳、銷售假貨。
今年央視3·15晚會曝光了直播亂象，之后“明星涉嫌虛假宣傳賣酒”沖上熱搜。此外，被媒體曝光在直播間銷售假貨的明星有舒暢、謝孟偉、婁藝瀟、辰亦儒、李金銘等。舒暢曾在直播間銷售價格兩位數的999黃金，還表示都是真金，而有消費者表示買回去戴了3天就成了“鐵戒指”。
武漢大學法學院教授陳海嵩指出，如果明星在直播帶貨的過程中涉嫌虛假宣傳或者產品質量出現問題，此時對明星的身份進行界定就比較重要，身份不同，需要承擔的責任也不同。
陳海嵩解釋說，主播帶貨分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式。自主帶貨主要是主播為自己的產品帶貨；委托帶貨中主播擔任的是廣告發布者或廣告代言人的角色。明星帶貨普遍屬于委托帶貨的情形，本質還是屬于為產品代言，應當認定為具有廣告性質。只是與傳統的廣告對比，產品展現的形式更為豐富多彩，產品展現的效果更為全面直觀。
“明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉變為一個參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務和責任。明星帶貨產品出現問題仍然應當以廣告代言人的主體身份承擔責任，以廣告法中的相關規定為主，結合其行為帶來的損害后果及其程度，承擔民事、行政乃至刑事責任。”陳海嵩說。
車徑行認為，明星不是普通工作人員，其身份的特殊性，決定了明星一般具有一定的社會號召力和社會影響力，明星帶貨本身沒有什么問題，關鍵是明星帶的什么貨。明星帶貨一定要嚴格遵守國家的相關法律法規，嚴格審查所帶貨物是否為問題產品，以免侵害群眾合法權益。
合規指引規范代言
完善立法強化追責
那么，明星代言有無禁區？其代言的產品出現問題，具體應該承擔什么責任？
馬麗紅分析，如果明星代言人發布的是關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，根據廣告法規定，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；如果明星代言時明知廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳且情節嚴重的，或者明星為自己的產品虛假宣傳情節嚴重的，可能涉嫌虛假廣告罪，還需承擔刑事責任。
實際上，為了規范明星商業廣告代言行為，各地市場監管部門近年來出臺了不少相關規定。
如2021年11月，浙江省市場監管局制定印發《明星商業廣告代言行為合規指引》，明確了明星代言商業廣告應遵循的基本原則，梳理了明星商業廣告代言的資格條件、身份表示、范圍限制，細化了明星代言商業廣告前需要謹慎選擇代言對象、體驗使用代言商品、校驗廣告內容形式和代言后跟蹤處置、民事責任承擔、主動配合監管監督等應盡法定責任與社會義務，列舉了不得代言的禁區紅線和代言廣告中不得出現的具體內容情形。
2022年2月，上海市市場監管局制定發布《商業廣告代言活動合規指引》，從不能擔任商業廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務廣告，廣告代言活動不得出現的導向問題等多個方面，列舉了21項商業廣告代言人資格及相關廣告代言活動的負面清單。
談及對明星代言或直播帶貨相關規范時，陳海嵩提出，目前，針對明星廣告代言問題的追責，主要針對虛假代言，即要求代言人主觀故意。廣告法對于廣告代言人的行政責任規定較為完善，實踐中該條款也能發揮其作用，維護市場經濟秩序。
“但認定廣告代言人的民事責任存在一定難度。關于代言人主觀過錯(明知或應知虛假)的衡量標準，法院通常以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不苛以更高的審查義務，實務中難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形，進而無法判處廣告代言人承擔連帶賠償責任。”陳海嵩建議，出臺相關司法解釋，完善廣告代言人主觀過錯的衡量標準。
他還提到，刑法未直接、明確規定廣告代言人應當承擔的刑事責任，但根據廣告代言人的民事責任和行政責任可以推斷，在特定情況下廣告代言人同樣應當對虛假宣傳負責。考慮到立法的滯后性，在廣告法修訂的前提下，未來刑法應當明確廣告代言人的刑事責任。
“本著保護消費者合法權益、規范明星代言行為和廣告市場秩序的立法初衷，可以借鑒一些歐美國家的立法形式，對廣告代言問題單獨統一立法，細化現有條款的相關規定，落實代言行為的民事、行政乃至刑事法律責任。”陳海嵩建議。
甄景善則從明星角度提出建議，明星在接廣告代言以及在直播間帶貨時應該注意以下幾點：
應進行充分的背景調查，確保將要合作的商家資質齊全、證照完整，代言產品或服務符合質量標準，標識合法，屬于合法合規產品，還要確保代言或直播帶貨的產品、服務并非國家法律法規禁止代言的產品或服務；
確定合作關系后，要把好合同關，盡可能地完善合同條款，明確雙方權利義務，厘清出現產品質量問題或違法問題時的責任及賠償范圍；
在代言或直播帶貨之前，明星要親身試用或體驗將要代言或帶貨的產品及服務，并保存好相關使用或體驗記錄；
在代言或直播帶貨過程中，明星應當本著實事求是的原則對產品或服務進行宣傳、推薦，不得虛假宣傳、夸大宣傳，確保該產品或服務宣稱的功能、質量、規格、成分等與實際相一致。
“另外，還要重視廣告語、直播腳本、宣傳素材及物料的審核確認，在正式使用或發布前要進行合規性審查，杜絕合作方的不正當使用行為，盡可能地降低違法風險。”甄景善說。
而對于消費者來說，馬麗紅建議，要保持理智的心態，不能因為明星代言就盲目相信，尤其購買大額商品時，一定要充分了解產品的性能、質量、資質和口碑再作決定。對于涉及影響身體健康的產品，更應慎重。如果購買的產品出現問題，要積極維權、索賠。
